החלטה בתיק בש"א 2527/07

1.         לפני בקשה להורות על עיכוב הליכי הפינוי של המבקשת מדירתה וזאת עד הכרעה בתובענה שהוגשה על ידה לפיה בטלה תניית "הויתור על הגנת בית המגורים", לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1968, הכלולה בשטר המשכנתא לזכות המשיב (להלן: "הבנק").

2.         המבקשת הינה הבעלים הרשום של דירת מגורים הנמצאת ברחוב זרובבל 1 בתל אביב והידועה כחלקה 70 בגוש 6916 (להלן: "הדירה"). המבקשת חתמה ביום 11.9.02 על שטר משכנתא (להלן: "המשכנתא") לטובת הבנק, אך מחמת עיכובים שיפורטו בהמשך ההחלטה, נרשמה המשכנתא בפנקס רישום המקרקעין רק  ביום 30.4.06.

3.         המשכנתא ניתנה להבטחת הלוואה לשניים מילדיה של המבקשת, הלוואה שניתנה להם על ידי הבנק תוך הסתמכות על המשכנתא. 

4.      בסעיף 9א. לשטר המשכנתא נקבע כי במקרה של מימוש המשכנתא, לא תהיה מבקשת מוגנת על פי חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 ולא על פי סעיפים 38 ו - 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1980, דהיינו הבנק לא יהיה חייב לדאוג למבקשת לדיור חלוף באם יממש המשכנתא והמבקשת מוותרת איפוא על סידור חלוף כאמור (להלן: " סעיף הויתור").

5.         לעמדת המבקשת היא נפלה קורבן למעללי בנה, עו"ד צארום שהחתים אותה על מסמכים שונים, זייף את חתימותיה, הוליך אותה שולל, והוא מרצה עונש מאסר בגין עבירות של זיוף ומרמה. לדידה, מעולם לא הוסבר לה שמתן המשכנתא עלול לגרום לפינוייה מהדירה והותרתה חסרת קורת גג ובמיוחד לא הוסברה לה משמעות סעיף הויתור.

6.         הבקשה נתמכת בתצהיר בתה של המבקשת, עפרה צארום (להלן: "הבת") וזאת מאחר, כך נטען, שהמבקשת הינה אישה מבוגרת, כבת 82, נמצאת במצב דימנטי וחסרת כשרות משפטית. לפיכך אף הוגשה בקשה לבית משפט לעניינ משפחה להכריז על הבת ועל בת נוספת, אלומה דופין, כאפוטרופות למבקשת. בשלב זה ניתן אישור של בית המשפט המסמיך את הבנות כאפוטרופות למבקשת להתגונן בשמה מפני תביעות אך אין להן סמכות להגיש בשמה את התובענה נשוא בקשה זו.

7.      הבנק מתנגד בתקיפות לבקשה כאשר תגובתו נתמכת בתצהיר של בא כוחו, עו"ד עמנואל צנטלר. מעמדת הבנק עולה כי בין הצדדים נחתמו עובר לשטר המשכנתא מסמכים שונים ובכלל זה הסדר פריסת ההלוואה שגם בו סעיף ויתור. זאת ועוד, מחמת מניעה התלויה בילדיה של המבקשת ובכללם הבת,  נמנע רישום המשכנתא עקב הערת אזהרה שנרשמה לטובת צד שלישי על הדירה וכן נוכח צו עיקול זמני שהוטל על זכויות המבקשת בדירה לטובת צד רביעי כמו גם מניעות נוספות. בנסיבות אלה נאלץ הבנק להגיש תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת.א. 5084/03) שבהמשך הועבר לבית משפט זה (ת.א. 1374/04) לאכיפת ההתחייבות רישום המשכנתא. בכתב ההגנה של המבקשת וילדיה לא היתה כל כפירה בסעיף הויתור או כי לא הובהרו למבקשת תנאי שטר המשכנתא ובכללם סעיף הויתור. סופו של דבר, הוסר העיקול וניתן פסק דין ביום 21.3.06 המחייב את המבקשת לרשום את המשכנתא לטובת הבנק בנוסח שטר המשכנתא דנן. גם הרישום בעקבות פסק הדין התעכב מחמת מניעות נוספות שעיקרן עיקולים שהוטלו על זכויותיה של המבקשת בדירה, עד שבסופו של דבר המשכנתא נרשמה ביום 30.4.06. עו"ד צנטלר מפרט בתצהירו על הפגישות שקיים עם המבקשת וילדיה ובכלל זה פגישה שקיים ביום 22.3.06 סמוך לפני רישום המשכנתא, תוך שהתרשם מתובנתה וצלילותה של המבקשת ומבלי שהיתה לה כל הסתייגות בנושא תנאי שטר המשכנתא.

ההלכה

8.     תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד 1984 מורה כי על מבקש הסעד לשכנע את בית המשפט כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה לעילת התביעה, וכי הנזק שייגרם לו אם לא יינתן הצו, עולה על הנזק שייגרם למשיב.

כבוד השופטת פרוקצ'יה ברע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר , פ"ד נו  (1) 529, 533 קובעת כדלקמן:

" לצורך מתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד - סיכויי התביעה העיקרית, או למצער - אם עומדת שאלה רצינית לדיון או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה ; השני - מאזן הנוחות בין הצדדים".

עוד אפנה לדברי בית המשפט בהמשך פסק הדין לפיהם:

"בדיקת קיומו של התנאי הראשון (זכות לכאורה - א.א.) נעשית באורח לכאורי בלבד, ואין היא אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית;".

בדומה  נקבע ברע"א 5095/93 פ.א. ארבן נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח , פ"ד מט (1) 730:

"למותר לציין שלצורך מתן סעד זמני מספיקה ראיה לכאורה, לצורך הוכחת עובדה השנויה במחלוקת, ולא נדרש שכנוע במידה הדרושה להכרעה סופית".

כן ראה ספרו של השופט גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית, עמוד

484 ואילך.

9.         השאלה הראשונה הרובצת לפתחי האם קיימות לצורך הבקשה שלפני ראיות לכאורה המצדיקות העתרות לבקשה.

בהקשר זה עלי לבחון האם טענות המבקשת לפיהן לא הובהר לה משמעות סעיף הויתור, עומדת במבחן קיום עילת תביעה של ממש ושל קיום זכות לכאורה, כאמור בספרו של כב' השופט גורן (שם בעמודים 485 ו- 486).

אקדים ואציין כי שוכנעתי ממכלול המסמכים שהונחו לפתחי בדבר קיומה של עילת תביעה וזכות לכאורה באשר לטענה בדבר סעיף הויתור ולא ניתן לשלול בשלב מקדמי זה את הוכחת הטענה עניין הדורש בירור.